土地使用权转让中的“黑白合同”的法律效力如何认定？

问：为规避和减少土地转让时应当交纳的土地增值税等税费，转让方与受让方签订了两份土地使用权转让合同，一份用于到土地管理部门办理过户登记手续，合同约定的转让价格较低；另一份则是双方实际履行的合同，转让价格远高于用于办理过户登记合同中的转让价格。现在双方因合同履行发生争议，请问，应当依据哪份合同确认双方权利义务关系？即哪份合同有效？哪份无效？

答：这种情况俗称为“黑白合同”或者“阴阳合同”。其客观表现为，合同当事人为规避法律或者为了实现某种非法或不当利益，而就某一民事权利义务关系订立合同时，订立两份内容不同的合同，一份是公开的，用于办理过户登记手续，但合同当事人并不准备实际履行；另一份则是私下的、非公开的，但却是当事人欲实际履行的合同。两份合同的标的虽完全相同，但在合同价款、履行期限和方式等实质内容方面存在较大差异。那份公开的用于过户登记的合同被称为“白合同”或者“阳合同”，而那份非公开的合同则被称为“黑合同”或者“阴合同”。

“黑白合同”现象在各种合同领域都不同程度存在，但在涉及政府监管、过户登记的领域比较常见，比如建设工程招标投标、不动产转让等。订立“黑白合同”的主要目的是为了排挤竞争对手，偷逃税费，规避法律和行政机关的监管，以实现某种非法或不当利益。

对于“黑白合同”的效力认定，学术界和司法界一直存在争议。一种意见认为，那份公开的、用于办理过户登记的“白合同”有效，因为这份合同经过登记备案已得到政府主管部门的认可，且程序和内容符合法律规定；另一种意见则认为那份非公开的“黑合同”有效，因为它反映了双方真实意思表示，支持实际履行该份合同，符合诚实信用原则。2004年最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》实际支持第一种观点。该《解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”虽然该解释适用对象是建设工程施工合同，但在司法实际中，对于其他合同领域，涉及“黑白合同”纠纷的审理，法院往往也参照这一司法解释，认定黑合同无效而白合同有效。

但笔者认为这样的认定方法过于绝对和简单，有违司法正义和公平。如果认定“白合同”，即用于办理登记过户手续的合同有效，则意味着当事人成功地规避了法律和行政机关的监管，偷逃了税费，并且还使受让方少交了土地转让费；如此认定既损害转让方利益，也损害国家利益。那么，是不应该认定那份“黑合同”有效呢？笔者认为不能一概而论。实际上，“黑合同”和“白合同”都是合同当事人恶意串通的产物，但按照《合同法》第52条的规定，并非所有的恶意串通行为都无效，只有“恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益”时，合同才无效。在不动产交易中，如果认定“黑合同”有效，则意味着当事人必须按照此合同约定的价格补交税费，合同的实际履行并不会损害国家、集体或者第三人的利益。而如果认定“白合同”有效，则会使国家税费流失、利益受损。因此，认定“黑合同”有效，既符合双方真实意思表示，也无损国家、集体或者第三人利益。但在有些情况下，比如建设工程招标投标以及采用招拍挂方式出让国有土地使用权中的黑合同就应当认定黑白合同均无效。因为这种恶意串通的行为不仅破坏了国家公平竞争的法律制度，而且损害第三人利益。

综上，对于土地使用权转让中的黑白合同现象，不能简单套用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。究竟确认哪份合同有效，应以哪份合同的履行最能反映当事人真实意思表示，并且不会损害国家、集体和第三人利益为标准。